ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Eurico
de Andrade Azevedo*
(Texto retirado do site http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev6.htm)
1. A organização social é
uma qualificação, um título, que a Administração outorga a uma entidade privada,
sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefícios do
Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.), para a
realização de seus fins, que devem ser necessariamente de interesse da
comunidade.
2. A locução organização
social, a nosso ver, é muito genérica, pois ambas as palavras têm um
significado muito abrangente. De qualquer forma, foi a denominação que o
legislador resolveu outorgar àquelas entidades, em substituição ao
desmoralizado título de utilidade pública, concedido a entidades
assistenciais que de beneficentes só tinham o rótulo, por servirem a interesses
particulares. Conforme expôs o Professor Paulo Modesto (então Assessor Especial
do Ministério de Administração e Reforma do Estado), no XII Congresso de
Direito Administrativo, em agosto de 1998, na impossibilidade política de
revogar a Lei n. 91, de 1935, que regulava a aprovação do benefício "de
utilidade pública", o Governo resolveu aprovar outra lei, criando a nova
qualificação.
3. Nos termos da Lei federal n.
9.637, de 18.5.1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações
sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesse mesmo diploma.
O objetivo declarado pelos
autores da reforma administrativa1, com a criação da figura das organizações
sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para
as mesmas de certas atividades que vêm sendo exercidas pelo Poder Público e que
melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão.
Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro
setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam sejam
prestados pelos órgãos e entidades governamentais. Sem dúvida, há outra
intenção subjacente, que é a de exercer um maior controle sobre aquelas
entidades privadas que recebem verbas orçamentárias para a consecução de suas
finalidades assistenciais, mas que necessitam enquadrar-se numa programação de
metas e obtenção de resultados.
4. Essas pessoas jurídicas de
direito privado são aquelas previstas no Código Civil, sociedades civis,
religiosas, científicas, literárias e até mesmo as fundações (art. 16, I).
Podem já existir ou serem criadas para o fim específico de receberem o título
de organização social e prestarem os serviços desejados pelo Poder
Público. O que importa é que se ajustem aos requisitos da lei.
5. Quais são os requisitos
básicos?
a) não podem ter finalidade
lucrativa e todo e qualquer legado ou doação recebida deve ser incorporado ao
seu patrimônio; de igual modo, os excedentes financeiros decorrentes de suas
atividades;
b) finalidade social em
qualquer das áreas previstas na lei: ensino, saúde, cultura, ciência,
tecnologia e meio ambiente;
c) possuir órgãos diretivos
colegiados, com a participação de representantes do Poder Público e da comunidade;
d) publicidade de seus atos;
e) submissão ao controle do
Tribunal de Contas dos recursos oficiais recebidos (o que já existe);
f) celebração de um contrato
de gestão com o Poder Público, para a formação da parceria e a
fixação das metas a serem atingidas e o controle dos resultados.
6. Submetendo-se a essas
exigências e obtendo a qualificação de organização social, a entidade
poderá contar com os recursos orçamentários e os bens públicos (móveis e
imóveis) necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Os bens ser-lhe-ão
transferidos mediante permissão de uso e os recursos serão liberados de acordo
com o cronograma de desembolso estabelecido no contrato de gestão. Mais ainda:
é facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor à organização
social, com ônus para o órgão de origem.
7. Como se vê, se o Poder
Público cumprir efetivamente as obrigações assumidas no contrato de gestão, pode
ser de grande interesse para as entidades privadas que já venham prestando
serviços de interesse da comunidade obterem sua qualificação como organização
social, ainda que com certa perda de autonomia.
8. Nesse ponto, convém alertar
que o Conselho de Administração da entidade deverá exercer papel fundamental na
sua administração. Em sua composição, os representantes da comunidade e do
Poder Público devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da
diretoria executiva, cujos membros serão pelo Conselho designados e
dispensados.
De certa forma, o Poder Público
se assenhoreia do controle da entidade privada – com a colaboração da
comunidade – para que ela possa vir a exercer as atividades sociais desejadas,
utilizando-se de recursos oficiais. Aliás, segundo o Plano Diretor da Reforma
do Aparelho do Estado, publicação do Ministério de Administração e Reforma do
Estado, um dos objetivos desse novo tipo de parceria é precisamente reforçar
o controle social direto desses serviços, através dos seus conselhos de
administração.
9. A qualificação da entidade
privada como organização social é ato administrativo discricionário do
Poder Público. No âmbito federal, o exame da conveniência e oportunidade da
medida cabe ao Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de
atividade correspondente ao objeto social da entidade pretendente, assim como
ao Ministro da Administração. Essa discricionariedade é criticada por alguns
doutrinadores,2 por entenderem tratar-se de uma brecha perigosa no
princípio da legalidade, dando azo a decisões subjetivas dos governantes.
Não obstante, como esclarece
Hely Lopes Meirelles, poder discricionário não se confunde com poder
arbitrário: "A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela
maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de
um ato vinculado a autoridade está adstrita à lei em todos os seus elementos
formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei
lhe confere essa faculdade."3
Ora, a lei confere ao Executivo
a liberdade de examinar a conveniência e a oportunidade de qualificar
como organização social a entidade pleiteante, precisamente para
verificar se é de interesse público transferir ao setor privado o serviço que
vem sendo realizado pela própria Administração, ou, então, estimular o serviço
já prestado pela entidade privada com recursos públicos. É indispensável que a
Administração possa aferir as vantagens e desvantagens que possam advir para a
comunidade dessa transferência.
A Administração há de
justificar devidamente o seu ato: o porquê da outorga (ou não) do título
jurídico de organização social à entidade que o pleitea. Todo e qualquer
ato administrativo deve ser motivado, principalmente aqueles resultantes
do poder discricionário, pois são precisamente estes que precisam estar
embasados na clara demonstração do interesse público que os fundamenta. Celso
Antônio Bandeira de Mello diz bem que, tratando-se de ato administrativo
discricionário, "o ato não motivado está irremissivelmente maculado de
vício e deve ser fulminado por inválido."4
10. O Poder Executivo também
poderá desqualificar a entidade privada, retirando-lhe o título de
organização social, mas essa providência há de estar baseada no descumprimento
das disposições contidas no contrato de gestão e devidamente apuradas em
processo administrativo, assegurado o direito de defesa dos dirigentes da
organização.
11. O contrato de gestão, portanto,
é o instrumento jurídico básico dessa nova forma de parceria entre o setor
público e o privado. Embora a lei denomine esse instrumento de contrato, na
verdade, trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a
entidade privada – acordo de direito público que mais se aproxima de um
convênio, em que as partes fixam os respectivos direitos e obrigações para a
realização de objetivos de interesse comum. Mas como os convênios também
ficaram desmoralizados (porque ninguém cumpria a sua parte e não havia
sanções), resolveu-se procurar instrumento mais eficaz.
12. Nos termos da lei federal,
o contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e
obrigações do Poder Público e da organização social, mas sobretudo deverá
especificar o programa de trabalho proposto, a fixação das metas
a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como os
critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade
e produtividade. Além disso, o contrato deve prever os limites e critérios
para despesa com remuneração e vantagens a serem percebidas pelos
dirigentes e empregados da organização social, além de outras cláusulas
julgadas convenientes pelo Poder Público.
13. A eficácia do contrato de
gestão está precisamente na possibilidade do exercício do controle de
desempenho. Havendo indicadores objetivos de qualidade e produtividade,
metas a serem alcançadas e prazos de execução, o Poder Público pode perfeitamente
acompanhar os trabalhos da entidade privada e verificar a atuação de seus
dirigentes, para tomar as providências cabíveis, que podem ir desde a
substituição dos diretores (deve-se lembrar que os representantes do Poder
Público e da comunidade constituem maioria absoluta no Conselho de
Administração) até a cassação do título de organização social.
14. E os Estados e Municípios
perante a Lei federal n. 9.637/98? Na verdade, os Estados e Municípios, se
quiserem se utilizar dessa nova forma de parceria na sua administração, deverão
aprovar suas próprias leis. Deve-se lembrar que a matéria diz respeito à
forma de prestação de serviços de competência da respectiva entidade estatal.
Por conseguinte, somente a entidade estatal competente pode legislar sobre o
tema. A Lei n. 9.637/98 não é uma lei nacional, cujas normas gerais seriam
aplicáveis aos Estados e Municípios, tanto assim que ela não faz menção ao
assunto, como ocorre, por exemplo, com a Lei Geral de Licitações e Contratos
(Lei n. 8.666/93, art. 1º, parágrafo único).
15. A Lei federal n. 9.637/98
pode servir como modelo para os Estados e Municípios, com as adaptações
indispensáveis às suas peculiaridades, em especial no que diz respeito aos
serviços que entendam convenientes que sejam prestados pelo setor privado. Em
alguns lugares serão atividades voltadas à cultura (proteção ao patrimônio
histórico, museus etc.), em outros à preservação do meio ambiente (parques
florestais, jardins públicos), em outros ao ensino e à pesquisa (institutos de
pesquisa) ou à saúde (ambulatórios, creches, asilos) etc. A vantagem de se
acolher o modelo federal é a possibilidade de se obter para as organizações
sociais do Estado ou Município os mesmos benefícios concedido às organizações
sociais da União (repasse de verbas federais, sessão de bens etc.), desde que a
legislação local não contrarie os preceitos da lei federal (art. 15).
16. Note-se que não é
obrigatório o modelo federal. É apenas conveniente. Segundo consta, muitos
Estados e Municípios já aprovaram suas leis, ainda com base na Medida
Provisória n. 1.648/97 (da qual resultou a Lei n. 9.637/98), alguns com pleno
êxito, como Porto Alegre.
_________
* Procurador
da Justiça aposentado e sócio do Escritório Andrade Azevedo e Alencar
Consultoria Jurídica.
1. Plano
diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília: Ministério da
Administração e Reforma do Estado - MARE, 1995.
2. Perpétua
Valadão Casali Bahia e Paulo Moreno Carvalho (Organizações sociais,
qualificação como ato vinculado do poder público. Tese apresentada ao XXIV
Congresso Nacional de Procuradores do Estado de São Paulo, 30.8 a 3.9 de 1998,
Campos do Jordão, SP, publicada pelo Centro de Estudos da Procuradoria do
Estado de São Paulo, p. 458-477) afirmam que, preenchendo a pessoa jurídica de
direito privado os requisitos exigidos pela lei, não pode o Poder Executivo
recusar a qualificação, já que se trata de aferir condições formais de
habilitação, não existindo espaço para a intelecção discricionária do
administrador, cujo ato deve simplesmente alcançar a finalidade legal. Os
autores examinam o problema também frente à Lei baiana n. 7.027/97,
regulamentada pelos Decretos
ns.
7.007 e 7.008 do mesmo ano, perante os quais, havendo mais de uma organização
social que se habilite à prestação do serviço desejado pelo Estado, faz-se
mister a instauração de processo seletivo. Neste caso, justifica-se a
preocupação dos autores, uma vez que a citada qualificação
assemelhar-se-ia à fase de habilitação no procedimento licitatório.
3. Direito
administrativo brasileiro. 23. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo
e outros. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 103-104.
4. Curso
de direito administrativo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 245-246.