REFORMA ADMINISTRATIVA E MARCO LEGAL DAS
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO BRASIL
As Dúvidas dos Juristas sobre o Modelo
das Organizações Sociais
Paulo Modesto.
(Artigo
retirado do site http://www.datavenia.inf.br/)
SUMÁRIO: 1. Reforma
Administrativa e Reforma na Mentalidade Administrativa - O Papel dos Juristas.
2. As Dúvidas dos Juristas sobre as Organizações Sociais. 2.1.1. Organizações
Sociais e Entidades Privadas de Utilidade Pública. 2.1.2. Serviços Privados de
Interesse Público e Serviços Públicos. 2.1.3. Organizações Sociais e
Terceirização: o caso do Sistema Único de Saúde (SUS). 3. Conclusão.
1. Reforma Administrativa e Reforma na Mentalidade
Administrativa -
O Papel dos Juristas
A reforma administrativa do aparelho do Estado no
Brasil tem na introdução e alteração de normas no âmbito da Constituição da
República e das leis do país uma de suas etapas necessárias. Porém, a eficácia
da reforma administrativa está condicionada ainda a uma concomitante reforma
na mentalidade dos agentes públicos. É indispensável para a efetiva
implementação da reforma pretendida que os agentes administrativos superem o
tradicional vezo burocrático que vem convertendo a Administração, nas
palavras de DROMI, numa cara "máquina de impedir", fiel ao que o
mesmo autor batizou como o "código do fracasso", que dispõe:
"artigo primeiro: não pode; artigo segundo: em caso de dúvida,
abstenha-se; artigo terceiro, se é urgente, espere; artigo
quarto, sempre é mais prudente não fazer nada" (1995:35).
A reforma administrativa iniciada no Brasil guarda
semelhança com outras reformas do Estado ocorridas em várias partes do mundo,
conforme se pode observar nas experiências relatadas por PALAZZO, SÉSIN e
LEMBEYE no livro La Transformación del Estado (1992).
De fato, são aspectos comuns às diversas reformas
contemporâneas do Estado:
Essas
tarefas, apenas mencionadas para formação de um quadro simplificado de
referência, permitem também inferir os objetivos práticos que servem
de base finalista aos projetos mais conhecidos de Reforma do Estado:
É
manifesto que este amplo quadro de tarefas e objetivos somente é alcançável com
a ação cooperativa dos envolvidos no processo de implementação das
reformas, em especial com a colaboração dos juristas, responsáveis
imediatos pela interpretação do direito reformado.
Nesse
sentido, recorde-se PONTES DE MIRANDA:
"Fez-se cânon da Crítica
moderna ser-lhe indispensável a simpatia.
Interpretar a lei não é só
criticá-la: é inserir-se nela, e fazê-la viver. A exigência, portanto, cresce
de ponto, em se tratando de Constituição. Com a antipatia não se
interpreta, —ataca-se; porque interpretar é por-se do lado que se interpreta,
numa intimidade maior do que permite qualquer anteposição, qualquer contraste,
por mais consentinte, mais simpático, que seja, do intérprete e do texto.
Portanto, a própria simpatia não basta. É preciso compenetrar-se do pensamento
que esponta nas regras jurídicas escritas; e, penetrando-se nelas, dar-lhes a
expansão doutrinária e prática, que é o comentário jurídico. Só assim se
executa o programa do jurista, ainda que, de quando em vez, se lhe juntem
conceitos e correções de lege ferenda" (1987: 5)(Grifo nosso).
Com
efeito, parece possível interpretar e refletir sobre o que representa o
programa das organizações sociais para a redefinição do modo de intervenção do
Estado no âmbito social apenas se adotarmos uma atitude de abertura, de ânimo
desarmado, negação da mentalidade burocrática antes referida, que desconfia
do novo e o renega de plano, adulterando o seu sentido próprio a partir de
antigos esquemas conceituais.
Na
verdade, a atitude oposta à de abertura, a atitude de bloqueio "a
priori", é impensável e inaceitável entre juristas, que são profissionais
do diálogo, acostumados a tratar cotidianamente com novas demandas
político-sociais.
O
saber dos juristas é um saber de protagonistas, pois mediante o discurso
dos juristas são estabelecidas decisões ou condições para a tomada de
decisões jurídicas. Enquanto a maior parte das ciências opera com um objeto
dado, que o cientista pressupõe como uma unidade estável, o objeto do jurista é
um objeto lingüístico, socialmente condicionado, que se elabora e apresenta ao
domínio público mediante a decisão interpretativa, amplamente influenciada
pelo instrumental elaborado pela ciência do direito. Esta é a razão de se
dizer, não sem algum exagero, que o objeto do saber do jurista não é algo dado
ao seu conhecimento, mas o resultado do seu labor.
Essa
interferência da doutrina jurídica na definição e avaliação do direito vigente
aumenta a responsabilidade social da dogmática jurídica e dos próprios
juristas individualmente. Da dogmática jurídica, pois cabe-lhe estabelecer os
limites do conhecimento jurídico válido (as condições de validação científica
do labor dos juristas), restringindo o arbitrário interpretativo, estabelecendo
métodos de trabalho que neutralizem ao máximo as puras inclinações subjetivas
ou pessoais. Dos juristas, pois como agentes sociais que monopolizam o discurso
técnico sobre as normas da coletividade, têm condições de antecipar as
conseqüências negativas e positivas da aplicação das normas jurídicas
aprovadas, propor novas pautas de solução de conflitos, bem como capacidade de
enquadrar de forma argumentativa os novos conflitos no interior do direito já
existente, enfraquecendo ou eliminando temporariamente conflitos. Sobre tema da
função social da dogmática jurídica, v. FERRAZ JR (1994: 280-1; 1980:149
e segs).
O
desafio de pensar juridicamente as organizações sociais faz crescer de
importância a vocação de protagonista dos juristas, pois estes são convidados a
co-participar da constituição desta nova "figura jurídica", sem
reservas e sem temor de pensar o novo.
2. As
Dúvidas dos Juristas sobre as Organizações Sociais
São
basicamente duas as dúvidas levantadas pelos juristas durante o processo
de discussão do modelo de organizações sociais apresentado pelo Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado do Brasil. A primeira, de caráter
geral, diz respeito à própria identificação do que sejam as organizações
sociais e o papel que cumpririam perante a administração pública. Em termos
técnicos, ao fim e ao cabo, esta primeira indagação diz também sobre a possibilidade
e natureza jurídica das organizações sociais. Discute-se aqui sobre se as
organizações sociais desenvolveriam atividades de serviço público ou atividades
privadas, sobre se constituiriam formas de privatização de entes
públicos, bem como sobre quais os traços diferenciais que as apartariam das
tradicionais entidades privadas de utilidade pública. Na segunda
questão, de caráter especial, indaga-se sobre se será cabível a exigência de
realização de processo licitatório para a cessão de bens e recursos
públicos às entidades reconhecidas como organizações sociais, o regime
jurídico do apoio que lhes emprestará o Poder Público, bem como sobre o que
as distinguirá das entidades privadas que prestam serviços à Administração
Pública mediante contratos de terceirização.
2.1.
Organizações Sociais e Entidades Privadas de Utilidade Pública
Não
existe uma definição legal das organizações sociais no plano federal no Brasil.(03)
O projeto elaborado pelo Poder Executivo Federal, convertido em Medida
Provisória e depois em lei (Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998,) adotado em
diversos Estados da Federação e transformado em lei estadual, com algumas
alterações (v. g., Pará, Lei n.º 5.980/96; Bahia, Lei n.º 7.027/97) não
contempla conceituação sintética de organização social.(04) É
importante saber que o projeto federal ao longo do tempo sofreu reformulações,
de conteúdo e forma, que lhe alteraram profundamente a compostura, sem embargo
de uma continuidade firme nos propósitos básicos. O texto final da Lei n.
9.637, de 15 de maio de 1998 servirá de fundamento para as definições e
afirmações adiante expostas.(05)
Uma
definição operacional das organizações sociais pode ser formulada nos termos
seguintes. As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que
independem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativa
de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e
fomentadas pelo Estado.
Em
sentido abrangente, as organizações sociais representam uma forma de
parceria do Estado com as instituições privadas de fins públicos
(perspectiva ex parte principe) ou, sob outro ângulo, uma forma de
participação popular na gestão administrativa (perspectiva ex parte
populi).
No
aspecto da parceria, as organizações sociais definem-se como instituições do
terceiro setor (pessoas privadas de fins públicos, sem finalidade
lucrativa, constituídas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado
na persecução de atividades de relevante interesse coletivo), pois possuem o
mesmo substrato material e formal das tradicionais pessoas
jurídicas privadas de utilidade pública. Não são um novo tipo de pessoa
jurídica privada nem entidades criadas por lei e encartadas na estrutura da
administração pública. São pessoas jurídicas estruturadas sob a forma de fundação
privada ou associação sem fins lucrativos. Ser organização social,
por isso, não significa apresentar uma estrutura jurídica inovadora, mas
possuir um título jurídico especial, conferido pelo Poder Público em
vista do atendimento de requisitos gerais de constituição e funcionamento
previstos expressamente em lei. Esses requisitos são de adesão voluntária
por parte das entidades privadas e estão dirigidos a assegurar a persecução
efetiva e as garantias necessárias a uma relação de confiança e
parceria entre o ente privado e o Poder Público.
A
denominação organização social é um enunciado elíptico.
Denominam-se sinteticamente organizações sociais as entidades privadas,
fundações ou associações sem fins lucrativos, que usufruem do título de
organização social.
Essa qualidade
jurídica conferida pelo Poder Público faz incidir sobre as instituições
reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram
vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas
qualificadas pelo título de utilidade pública. Em qualquer dos dois
títulos referidos, porém, dá-se um plus à personalidade jurídica das
entidades privadas, que passam a gozar de benefícios especiais não extensíveis
às demais pessoas jurídicas privadas (benefícios tributários e vantagens
administrativas diversas). A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é
constituída como organização social. Ser organização social não se pode
traduzir em uma qualidade inata, mas em uma qualidade adquirida,
resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo
e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida
às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de
utilidade pública.
De
fato, as organizações sociais são juridicamente entidades bastante semelhantes
às tradicionais entidades privadas declaradas de utilidade pública, mas com
elas não se identificam de modo completo. São traços comuns às duas
entidades:
As
organizações sociais, no entanto, apresentam também características especiais
que as distinguem de modo parcial das tradicionais entidades privadas declaradas
de utilidade pública. Em resumo, os traços diferenciais básicos são os
seguintes:
As
diferenças e semelhanças entre as duas entidades são manifestas, mas indicam
também ser possível identificá-las como entidades do mesmo gênero, ainda
que inconfundíveis. As organizações sociais são entidades de utilidade pública qualificadas
por maiores restrições e maior vigilância do Estado, no mesmo passo em
que podem receber deste maiores benefícios e vantagens incomuns - embora
não vedadas - às atuais entidades privadas de utilidade pública.
Algumas
vantagens têm surpreendido os juristas, em especial a possibilidade prevista de
haver absorção, pelas entidades qualificadas, de atividade e recursos de
entidades estatais extintas por lei específica (ex vi do art.
37, XIX, da Constituição Federal e do princípio da "paridade das
formas"). Os bens de entidade extinta de ordinário revertem ao patrimônio
da União, mas poderá haver permissão de uso para as organizações sociais
que recebam autorização legal especial para assumirem atividades e compromissos
do ente extinto. Ainda que a vantagem dependa de fato duplamente eventual (a
extinção do ente público e a falta de definição na lei específica de outro
destino para o patrimônio ou os bens da entidade encerrada, por ex., doação a
Estados e Municípios), alguns juristas têm retirado da hipótese duas
conclusões contrapostas ou contraditórias. Para alguns, trata-se de
benefício revelador de que as organizações sociais não passarão de entidades
estatais de administração indireta, encobertas sob a forma de pessoas
privadas, mas na verdade veículos expressivos do Poder do Estado. Para
outros, trata-se de demonstração de que as organizações sociais nada mais são
do que uma nova forma de privatização, de dissolução do patrimônio
público, em detrimento do interesse coletivo. O equívoco é duplo.
As
organizações sociais, no modelo proposto, não serão autarquias veladas,
nem titularizarão qualquer espécie de prerrogativa de direito público.
Não gozarão de prerrogativas processuais especiais ou prerrogativas
de autoridade. Não estarão sujeitas a supervisão ou tutela da
administração pública direta ou indireta, respondendo apenas pela execução e
regular aplicação dos recursos e bens públicos vinculados ao acordo ou
contrato de gestão que firmarem com o Poder Público. Não serão instituídas
por lei nem custeadas na sua integridade, de modo necessário, pelo Poder
Público. Serão entidades privadas reconhecidas pelo Estado, à semelhança
das atuais entidades de utilidade pública, devendo sua constituição jurídica à iniciativa
voluntária de indivíduos. Não serão criaturas do Estado, nem
sucessoras necessárias de entidades públicas extintas. Podem ser
reconhecidas ou qualificadas como tais independentemente da extinção de
qualquer ente público existente. Quando forem autorizadas a assumirem,
porém, atividades e prédios anteriormente ocupados por entidades extintas —
benefício incomum hoje, mas não inconcebível para as próprias instituições
tradicionais de utilidade pública —, mediante autorização legal específica, nem
por isso deixarão de ser ou agir como pessoas privadas para transformarem-se em
entes do Estado. Exemplo: suponha-se que uma Santa Casa de Misericórdia,
instituição tradicionalíssima no Brasil de prestação de serviços de saúde e
assistência social, aceite adaptar os seus estatutos ao modelo de constituição
e demais obrigações previstas na lei, recebendo posteriormente o título de
organização social, bem como a permissão de uso de prédio público ocioso
anteriormente utilizado por hospital público, recursos públicos de apoio ou
fomento, etc., desde que assumisse metas e compromissos de realizar atividades
especificadas num acordo de gestão com o Poder Público. Essa entidade
estaria, por isso, transformada em mais uma autarquia, uma fundação pública,
uma repartição burocrática? Não, é certo. Do mesmo modo que permaneceria com a
mesma personalidade jurídica uma universidade privada que, mesmo sem receber
benefício algum de qualquer ente público extinto, atendesse aos requisitos da
lei das organizações sociais, recebesse o título, assumindo compromissos de
atuação com o poder público com objetivo de obter uma inversão mais intensa ou
regular de recursos públicos de fomento para atividades comunitárias que
pretenda ampliar. O Poder Público teria novos instrumentos para afiançar a boa
utilização dos recursos investidos na atividade social ampliada e a entidade
privada novos meios de planejamento a longo prazo das atividades que realiza.
As
organizações sociais tampouco serão forma de privatização de entes públicos.
Privatização pressupõe uma transferência de domínio, isto é, o trespasse
de um ente do domínio estatal para o domínio particular empresarial, uma transação
de natureza econômica e uma retração do Poder Público em termos de
inversão de recursos e em termos quantitativos de pessoal. No modelo das organizações
sociais esses pressupostos não comparecem. Primeiro, porque o ato de
qualificação de uma entidade como organização social independe de qualquer
extinção prévia ou posterior de ente público. Segundo, porque quando as
entidades qualificadas recebem prédios ou bens públicos como forma de apoio ou
fomento por parte do Estado não há transferência de domínio, mas simples
permissão de uso, continuando os bens a integrar o patrimônio da União.
Terceiro, porque os contratos ou acordos de gestão que o Estado firmar com as
entidades qualificadas não terão nem poderão ter finalidade ou natureza
econômica, convergindo para uma finalidade de natureza social e de interesse
público, cuja realização obrigatoriamente não pode objetivar o lucro ou
qualquer outro proveito de natureza empresarial. A relação entre as
organizações sociais e o Poder Público deve ter fundamento numa ética da
solidariedade e numa ética do serviço. Quarto, porque o Estado não apresentará
qualquer retração financeira, patrimonial ou de pessoal quando vier a
qualificar ou permitir o uso de bem públicos por organização sociais. A
instituição qualificada, pelo contrário, demandará do Poder Público apoios e
subvenções, tendo em vista o objetivo comum de persecução do interesse público.
O modelo das organizações sociais, assim, realiza-se como estratégia em tudo
oposta à de privatização, assumindo claramente uma opção de recusa à aplicação
da lógica do mercado nas atividades de natureza social.
Tanto
as organizações sociais quanto as atuais entidades de utilidade pública podem
ser descritas como entes privados que colaboram com a Administração, mas
que com ela não se identificam. Fala-se então em "descentralização por
colaboração" (ANDRÉA FERREIRA, 1972:62) e em "descentralização social
da administração" (MOREIRA NETO: 1989:98). Com estas expressões enfatizam
os autores que essas entidades, conquanto privadas, possuem atuação
"pública", "pública não estatal", "para-estatal",
"de interesse coletivo", "de realização do bem comum", que
as aproximam, como parceiras privilegiadas, da administração pública.
MOREIRA
NETO (1989: 98), já ao lume da Constituição Brasileira de outubro de 1988,
averbava:
"A descentralização social
consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividades de relevância
coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes,
personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações desportivas, as
associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações
comunitárias etc., mediante simples incremento de autoridade e
institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas
próprias, sua execução.
Essas unidades, também
denominadas de entidades de cooperação, receberiam tais atribuições a
partir de leis específicas e de atos administrativos concretos de
reconhecimento, modalidade assemelhada à autorização e à permissão. Tratam-se
de institutos ainda em desenvolvimento, mas que têm seu lugar garantido numa
sociedade dinâmica e participativa". (Grifo nosso)
As
organizações sociais, em verdade, podem ser percebidas pela Administração
Pública como entidades privadas de cooperação, mas divergimos, com
respeito e temor, de qualificá-las como forma de "descentralização".
Nisto modificamos entendimento que também sustentamos no passado. A rigor,
tecnicamente, fala-se em descentralização ou, mais precisamente, descentralização
por colaboração quando o particular atua em atividades reservadas ou
exclusivas do Poder Público, sob o regime jurídico público. No domínio
destas atividades, algumas podem ter sua execução delegada ao
particular, sob as formas de concessão, permissão ou autorização de serviço (art.
175 da Constituição da República). No entanto, nas áreas ou atividades em que a
atuação do Poder Público é expressa pelo simples "poder de polícia",
uma vez que a Constituição da República reconhece a ação autônoma e em
nome próprio dos particulares (ensino, saúde, pesquisa, desporto, etc.),
parece descabido falar em delegação, descentralização ou transferência
de execução de atividade. Não faz sentido falar-se em transferência de
funções, doutrina CASSAGNE, nas atividades exercidas por particulares de iure
proprio (1994:24).
As
organização sociais, por todo o exposto, são organizações especialmente
vocacionadas a travar parcerias com o Poder Público para atividades de
interesse coletivo. A idéia de parceria, como se sabe, é uma idéia-força
deste final de século. Fala-se em parceria atualmente em quase todos os ramos
do direito. No direito internacional, as nações fortalecem laços estratégicos,
econômicos e políticos, firmando parcerias regionais (MERCOSUL, NAFTA,
União Européia); no direito do trabalho, mecanismos de participação dos
empregados nos lucros da empresa dão os primeiros passos no que se tem
denominado parceria entre empregadores e empregados; no direito
administrativo, renascem as concessões e permissões de serviço público como
formas de parceria dos particulares com o Estado em áreas estratégicas de natureza
econômica. Fora da esfera da ordem econômica, inclusive no âmbito
dos direitos sociais, a parceria entre particulares e o Estado até o momento
ressente-se de melhor institucionalização e aperfeiçoamento.
A
insuficiente institucionalização da matéria tem como um dos seus principais fundamentos
o caráter excessivamente lacônico da legislação básica sobre declaração de
utilidade pública no Brasil. A legislação vigente no plano federal, por
exemplo, trata indiferentemente todos os diversos tipos de associações e
fundações sem fins lucrativos. Não diferencia o que denominamos entidades de
favorecimento mútuo ou de fins mútuos (dirigidas a proporcionar
benefícios a um círculo restrito ou limitado de sócios, inclusive mediante a
cobrança de contribuições em dinheiro, facultativas ou compulsórias) e as entidades
de fins comunitários (dirigidas a oferecer utilidades concretas ou
benefícios especiais à comunidade de um modo geral, sem considerar vínculos
jurídicos especiais, quase sempre de forma gratuita). A ambas confere o título,
autorizando um tratamento mais benéfico por parte da Administração (renúncia
fiscal, previsão de subvenções sociais, contratação direta, etc. ), deixando
ainda de prever qualquer forma mais efetiva de controle de resultados. (PEREIRA
JÚNIOR, 1973:90; OLIVEIRA, 1996:64-8). Este caráter indiferenciado da
referência às entidades e a debilidade do sistema de controle têm estimulado
abusos importantes e fomentado a desconfiança em atividades e relações de
parceria em que este é um valor fundamental (ex. escândalo do orçamento).
Consideramos, porém, que o modelo das organizações sociais é uma das
respostas possíveis a este impasse, pois apenas estimula a criação de entidades
de fins comunitários, auto e hetero-limitadas para a persecução objetiva
de fins coletivos (exigência de regras impessoais para compras e plano de
salários; existência de colegiado superior composto por fundadores,
personalidades da comunidade e representantes do poder público; previsão de
auditorias gerenciais e controle de resultados; fomento público condicionado à
assinatura de contrato ou acordo de gestão com o Poder Público, definidor de
metas e tarefas a cumprir; responsabilização direta dos dirigentes pela regular
utilização dos recursos públicos vinculados ao acordo de gestão, entre outras
garantias atualmente não exigidas para o deferimento do título de utilidade
pública para as entidades privadas sem fins lucrativos).
De
outra parte, vale insistir que essas formas de cooperação privada e parceria
com o Poder Público, de importância crescente na sociedade complexa dos nossos
dias, estão diretamente vinculadas à idéia de participação popular na esfera
pública. São "fórmulas cooperativas de participación", na
expressão sintética de ENTERRÍA e FERNANDES (1989:078 e seg.). Estes autores,
dissertando sobre o tema, afirmam ser este modo de atuação participativa mais
intenso do que os demais conhecidos, uma vez que "no se refiere a
actuaciones aisladas sino a conductas permanentes institucionalizadas",
realizadas "mediante la creación por los cidadanos de organizaciones
especiales", vocacionadas a "fines de interés general"
(1989:86). Trata-se de modalidade de participação popular consentânea com o
princípio fundamental da cidadania (art. 1º, II, da Constituição da
República), fundamento do Estado Democrático de Direito. Entre os
dispositivos constitucionais que a contemplam diretamente podemos
indicar os seguintes:
"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada.
§ 1.º As instituições
privadas poderão participar de forma complementar do sistema único
de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou
convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins
lucrativos.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência
social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social,
previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas
seguintes diretrizes:
I – descentralização
político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal
e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas
estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de
assistência social;
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às
escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias,
confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade
não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II – assegurem a
destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou
confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.
Art.
216..........................................................................................
§ 1.º O poder público, com a
colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural
brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e
desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. (...)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1.º O Estado promoverá
programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida
a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos
seguintes preceitos:
...................................
Outras
disposições constitucionais referem de forma reflexa esta mesma
forma de colaboração de entidades particulares com a administração pública, a
saber: (1) igrejas (arts. 19, I - colaboração, de interesse público, com
a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; art. 226, § 2, celebração do
casamento religioso com efeito civil; art. 213, escolas confessionais); (2) instituições
privadas de educação (art. 150, VI, c - imunidade tributária, desde que sem
fins lucrativos); (3) instituições de assistência social beneficentes
ou filantrópicas (art. 150, VI, c - imunidade tributária, desde que sem
fins lucrativos; art. 195, § 7º- isenção de contribuição para a seguridade
social); (3) terceiros e pessoas físicas e jurídicas de direito privado na
área da saúde (arts. 197 - declaração de relevância pública das ações e
serviços de saúde pelos mesmos executados); (4) organizações representativas
da população (art. 30, X - cooperação no planejamento municipal;
art. 58, II - participação de audiências públicas de comissões do Poder
Legislativo); (5) serviços notariais e de registros (arts. 236, e §§ -
serviços privados mas por delegação do poder público); (6) entidades
privadas em geral - art. 74, II (cabe ao sistema de controle interno
integrado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário a comprovação da legalidade
e avaliação dos resultados, também quanto à eficácia e eficiência,
da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado).
Essas
disposições revelam a extensão que tomou a cidadania participativa e a parceria
público-privado na Constituição de 1988, assinalando ainda algumas das diversas
modalidades de estímulo utilizadas pelo Estado para atrair e premiar a
colaboração de entidades privadas em atividades de acentuada relevância social:
(a) imunidade tributária (art.150, VI, "c", art. 195, §7º e
art.240); (b) trespasse de recursos públicos (art. 204, I; art. 213;
art. 216, §3º, art.61,ADCT); (c) preferência na contratação e recebimento de
recursos (art. 199, §1º, in fine).
A
mesma orientação foi seguida pela legislação ordinária. A Lei n.º
8.666, de 21.06.93, por exemplo, reza no seu art. 24, "verbis":
Art. 24. É dispensável a licitação:
XIII- na contratação de instituição
nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa,
do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico,
desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional;
XX- na contratação de associação
de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado.
A Lei
Orgânica da Assistência Social, Lei n. 8.742, de 7.12.1993, dispõe sobre amplo
mecanismo de cooperação dos particulares nos projetos prioritários de assistência
social, reconhecendo expressamente no art. 26 três categorias participantes do
sistema de cooperação: organismos governamentais, não governamentais e da
sociedade civil, "verbis":
Art. 26. O incentivo a projetos
de enfrentamento da pobreza assentar-se-á em mecanismos de articulação e de
participação de diferentes áreas governamentais e em sistema de cooperação
entre organismos governamentais, não governamentais e da sociedade civil.
Nesta
nova ordem de idéias, tem-se que o Estado não deve nem tem condições de monopolizar
a prestação direta, executiva, dos serviços públicos e dos serviços de
assistência social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados
por outros sujeitos, públicos ou privados, inclusive públicos não estatais,
como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações não
governamentais sem fins lucrativos, sempre sob a fiscalização e supervisão
imediata do Estado. Poderão ainda ser operados em regime de co-gestão, mediante
a formação de consórcios intergovernamentais ou entre o poder público e pessoas
jurídicas privadas. O Estado deve permanecer prestando-os diretamente quando
não encontre na comunidade interessados que os efetivem de modo mais eficiente
ou econômico ou quando razões ponderáveis de justiça social ou segurança
pública determinem sua intervenção. Não prover diretamente não quer dizer
tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se
trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o
Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das
sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em
curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços
sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de
serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os
hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade
aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser
fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado,
mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto,
crescem de importância os denominados entes "públicos não-estatais".
(BRESSER PEREIRA, 1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137)
A
palavra público, é certo, vem utilizada nesta expressão no sentido teleológico
de toda atividade que alcança, afeta ou interessa a todos ou à maioria e não no
sentido de um determinado regime jurídico. São públicos, ainda neste
sentido material, a atividade ou o produto da atividade que é tornada acessível
à maioria. Por oposição, privado é o que é destinado a poucos ou a um
só, reservado a poucos, inacessível à maioria. (BOBBIO, 1987:13-31).
Na
doutrina internacional do direito administrativo vem se acentuando o emprego da
palavra público nesta acepção — sem embargo de sua utilização técnica para
referir o regime jurídico próprio do Estado e de seus delegados. Exemplo disto
vemos em DROMI (1991:6):
"La
administración es pública. No es solamente ejecutiva ni únicamente estatal,
sino que es más que estatal. La Administración Pública es el género y la
estatal una de las especies. Lo público no está solamente en manos del
Estado. El Estado no es el único dueno y soberano de lo público, pues en la
‘administración de lo público’ deben participar, también, los cuerpos
intermedios que comprenden a las corporaciones profesionales, los sindicatos,
los consorcios públicos, las cooperativas públicas, los concesionarios de
servicios públicos, las universidades privadas y otros modelos organizativos
que crea la sociedad, en función del pluralismo social, para que detenten la
defensa del interés de algunos que, junto al de los demás, es el interés de
todos".
Para
este autor, a atuação de particulares em atividades de fins públicos deve ser
estimulada intensamente na denominada "democracia participativa", uma
vez ultrapassada a fase da democracia meramente representativa:
"No
se puede pretender que el Estado monopolice la atención de todas las
necesidades colectivas. El crecimiento cuantitativo y cualitativo de las
mismas, propio de la complejidad vital moderna, requiere una participación más
activa de los cuerpos intermedios en el quehacer de la Administración Pública.
(...) La democracia, como forma civilizada de vivir, aspira a la realización
plena del hombre en libertad, para ello exige una ´participación integral´, no
sólo política ni política simplemente electoralista, sino también
administrativa, económica y social. El hombre debe ser ´partícipe´ de la
gestión pública en sus distintos niveles institucionales". (1995:82).
Não
há, portanto, impedimento constitucional algum à assunção por particulares de
tarefas e missões de interesse social em colaboração com a administração
pública. Desde que cumpridos requisitos de salvaguarda do interesse público,
mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a transferência de encargos e
recursos, a cooperação é lícita e até mesmo estimulada pela Constituição da República.
Sem
embargo do exposto, essa forma de atuação direta dos particulares, ou de entes
privados, na gestão direta de serviços ofertados ao público, alguns até
prestados concomitantemente pelo Estado, não nos deve levar a confundir duas
situações jurídicas completamente distintas, a saber, a dos serviços
privados de interesse público e a dos serviços públicos.
2.1.2.
Serviços Privados de Interesse Público e Serviços Públicos.
Não
basta prestar serviços ao público, inclusive sem objetivo de lucro, para
ingressar na categoria jurídica de serviço público.
BANDEIRA
DE MELLO (1995:.418), ensina com precisão:
"Dentre o total de
atividades ou serviços suscetíveis de serem desenvolvidos em uma sociedade,
alguns são públicos e outros privados.
Para separar uns dos outros,
identificando aqueles que o Estado pode colocar debaixo do regime de direito
público (serviços públicos), temos que nos valer de duas ordens de
indicações contidas no Texto Constitucional.
A primeira delas é a de que
certas atividades a própria Carta Constitucional definiu como serviço públicos:
alguns deles em todo e qualquer caso e outros deles apenas quando
prestados pelo Estado; pois ou (a) entregou-os expressamente à
responsabilidade privativa do Estado, ora devendo ser prestados exclusivamente
por ele ou por empresa sob controle acionário estatal, caso dos arrolados no
art. 21, X e XI, ora cabendo sua prestação quer ao Estado, quer a terceiro,
mediante autorização, concessão ou permissão, caso dos previstos no inciso XII
do mesmo art. 21; ou então (b) previu-os como serviços incluíveis na categoria
de serviços públicos, quando prestados pelo Estado. É o caso dos
serviços: (I) de saúde, conforme previsão do art. 196 ("dever do
Estado"), os quais, entretanto, também estão entregues à livre iniciativa,
como estabelece o art. 199 ("A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada"), sendo de todo modo qualificados como "serviços de
relevância pública" (art. 197, primeira parte), e (II) educação, ex
vi do art. 205 ("dever do Estado"), inobstante também eles estejam
entregues à livre iniciativa, a teor do art. 209 ("O ensino é livre à
iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das
normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade
pelo Poder Público").
Estes últimos, de conseguinte, não
serão serviços públicos quando desempenhados por particulares, uma vez que
a Carta Magna não limitou a prestação deles ao Estado ou a quem lhe faça as
vezes. Segue-se que o Estado jamais poderia pretender outorgá-los em concessão
a alguém, sob pena de ferir os direitos de prestá-los que assistem às demais
pessoas que preencham os requisitos legais necessários à comprovação de suas
habilitações". (Grifos do Autor).
Segue-se
que não podem ser nomeadas de serviço público atividades desempenhadas
por particulares ou por pessoas de direito privado, ainda quando afetem
relevantes interesses coletivos, se não foram reservadas pela Constituição da
República ou por leis ordinárias ao Estado ou aos seus delegados.
Como
referido, algumas atividades são exercidas sob o regime próprio do serviço
público apenas quando "prestadas pelo Estado" (ex. saúde,
educação, pesquisa científica, defesa do patrimônio ambiental). Exercidas por
particulares, com ou sem fins lucrativos, não se sujeitam ao regime do serviço
público, mas ao regime típico das pessoas privadas, o que muitas vezes lhes
confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus objetivos sociais.
2.1.3.
Organizações Sociais e Terceirização: o caso do sistema único de saúde
As
organizações sociais também não se confundirão com entidades que prestam
serviços para a administração segundo o regime que se convencionou denominar terceirização.
A disciplina constitucional e legal do Sistema Único de Saúde(SUS) permite
uma demonstração dessa afirmação.
Como
se sabe, a Constituição brasileira assegura que a saúde é um direito de
todos e um dever do Estado (art. 196). Ao prever tratar-se de
um dever do Estado obriga o estatuto maior a que o Estado garanta o
direito à saúde e não que ofereça diretamente e de forma exclusiva o
atendimento a todos os brasileiros. Por isso, logo adiante, a lei fundamental
enuncia que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através
de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado"
(art.197). A assistência à saúde é declarada expressamente atividade livre
à iniciativa privada (art. 199, caput).
As ações
e serviços públicos de saúde, integrados em termos nacionais, recebem a
denominação de Sistema Único de Saúde (SUS). (art.198). No entanto, mesmo
o Sistema Único de Saúde não repele a ação privada na execução de ações e
serviços, prevendo, expressamente, a participação da iniciativa privada, em
caráter complementar, com preferência para as entidades filantrópicas e as
sem fins lucrativos (art. 199, §1º, da Constituição; art. 4º, §2º, da Lei
n. 8.080, de 19 de setembro de 1990).
A participação
da comunidade é também princípio expresso do Sistema Único de Saúde (art.
198 da Constituição; art. 7º, VIII, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990).
Essa participação privada, porém, não pode dizer respeito a formas de parceria
exercidas mediante concessão ou permissão de serviço público, por duas razões
já mencionadas. Em primeiro lugar, porque as ações e serviços de assistência à
saúde são livres à iniciativa privada (art. 199, caput, da Constituição da
República), não constituindo atividade exclusiva de Estado, passível de
delegação executiva em sentido próprio. Em segundo lugar, porque a concessão e
permissão de serviço incidem sobre atividades econômicas, onerosas, financiadas
pelos próprios particulares-usuários mediante tarifas (art. 175 da
Constituição). No sistema único de saúde as ações e serviços não apresentam
natureza econômica e são oferecidos de forma universal e gratuita.
Ora,
a Constituição Federal prevê que "as instituições privadas poderão
participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes
deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."(grifo
nosso). Contrato e convênio são ambos acordos de vontades,
distinguindo-se basicamente pela natureza dos interesses de ambas as partes. No
contrato, os interesses são de regra antagônicos ou contraditórios; no
convênio, os interesses são comuns ou convergentes. É evidente que a
Constituição da República, na norma referida, pretendeu distinguir entre dois
modos de prestação de serviços de saúde por particulares. No primeiro, mediante
a referência ao instrumento do contrato, admite a terceirização, vale
dizer, a contratação de particular-empresário, com vistas ao desempenho de
atividades-meio na área de saúde financiada pelo Estado. Esta prestação de
serviço, é certo, revestida de caráter empresarial e lucrativo, exige prévia
licitação. No segundo modo, mediante a referência ao instrumento do convênio,
admite a lei maior a colaboração de entidades sem fins lucrativos, com
interesses coincidentes com a administração pública, não sendo cogitada
remuneração pela gerência do serviço nem reciprocidade de obrigações e,
portanto, de licitação (DI PIETRO, 1996: 109 e 117). Na hipótese de contrato,
pelo caráter próprio da terceirização, não há prestação global do serviço de
saúde, mas sim atuação em simples atividades operacionais ou ancilares
(serviços de vigilância, manutenção, limpeza, transporte, seguro, etc.). Na
hipótese de convênio, o que se pode estender também para a figura de acordo
impropriamente denominada "contrato de gestão", não há impedimento à
execução global do serviço pelo particular, pois trata-se de atividade livre à
ação privada, fomentada ou financiada pelo Estado, mas não titularizada por
ele. Pode-se, portanto, a partir da própria Constituição, apartar as duas
figuras referidas, evitando mais uma espécie de incompreensão.
3. Conclusão
As
organizações sociais representam uma nova estratégia de estimular parcerias de
entidades privadas sem fins lucrativos com o Poder Público em serviços sociais
livres à ação privada, fomentando a participação cidadã voluntária na esfera
pública. Não podem ser superestimadas nem subestimadas como respostas
conseqüentes à crise do aparelho do Estado no âmbito da prestação dos serviços
sociais. O Estado com elas não se despede da responsabilidade de assegurar e
garantir os direitos sociais básicos. O Estado continuará regulador e promotor
de serviços sociais, contando porém com mecanismos de parceria renovados,
ampliando a sua capacidade de direta ou indiretamente assegurar a fruição dos
direitos sociais fundamentais.
As
organizações sociais não consistirão em um novo tipo de pessoa jurídica, pois
serão constituídas segundo as mesmas formas de constituição formal das
tradicionais fundações ou associações sem fins lucrativos. Mas representarão
uma "inovação institucional", porquanto desencadearão um marco legal
amplamente inovador quanto ao modo de relacionamento entre o Estado e as
instituições sem fins lucrativos de relevância social. Este marco legal,
referido em detalhe no corpo do trabalho, vincula as organizações sociais a
normas que, por um lado, estabelecem um regime de maiores restrições e maior
vigilância do Estado se comparado ao atual regime jurídico aplicável às
tradicionais entidades privadas de utilidade pública e, por outro,
assegura-lhes também maiores benefícios e vantagens. Esse fato revela que a
denominação organização social é uma expressão elíptica.
Denominam-se
sinteticamente organizações sociais as entidades privadas, fundações ou
associações sem fins lucrativos, que usufruem do título de organização social.
Este título é conferido por um ato formal de reconhecimento do Poder Público,
semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas
sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.
As organizações
sociais contribuirão ainda para o preenchimento de uma grave lacuna da
legislação referente à concessão de títulos de utilidade pública, pois
permitirão pela primeira vez uma diferenciação nítida entre entidades sem fins
lucrativos dirigidas ao atendimento de demandas sociais de forma comunitária e
impessoal e entidades de favorecimento mútuo (clubes, agremiações), sem fins
lucrativos também, mas orientadas ao oferecimento de vantagens ou benefícios
exclusivos a grupos delimitados de sócios ou clientes.
A
polêmica suscitada com o modelo das organizações sociais produziu uma série de
conceitos equívocos e mal fundamentados sobre a própria natureza jurídica das
entidades qualificadas. Esta identificação equívoca das organizações sociais
pode produzir danos irreversíveis ao modelo, pois dela depende o reconhecimento
do próprio regime jurídico a que se submeterão essas entidades. O texto tenta
demonstrar o erro de confundir, por um lado, as organizações sociais com os
entes da administração indireta do Estado e, por outro, com mecanismos de
privatização ou terceirização de serviços públicos. Neste esforço de
clarificação foram tratados temas diversos, como a distinção entre serviços
privados de interesse público e serviços públicos, bem como referidas diversas
normas constitucionais brasileiras relacionadas ao tema da parceria do Estado
com as entidades sem fins lucrativos. Em todos esses temas, porém, os juristas
são convocados a interferir como protagonistas, co-participando da tarefa de
construção de uma nova mentalidade administrativa. Espera-se que doravante com
alguma maior simpatia, pois como enuncia PONTES DE MIRANDA, em trecho citado
neste trabalho, "com a antipatia não se interpreta, —ataca-se".
Brasília,
10 de setembro de 1997.
BIBILIOGRAFIA CITADA
BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo, Ed.
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BOBBIO, Norberto. Estado,
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ANEXO
LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998
Dispõe sobre a qualificação de entidades
como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a
extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades
por organizações sociais, e dá outras providências.
O
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço
saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Capítulo I
DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Seção
I
Da Qualificação
Art. 1º
O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos
previstos nesta Lei.
Art. 2º
São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I -
comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a)
natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b)
finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus
excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c)
previsão expressa da entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de
direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do
estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle
básicas previstas nesta Lei;
d)
previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de
representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória
capacidade profissional e idoneidade moral;
e)
composição e atribuições da diretoria;
f)
obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no
caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do
estatuto;
h)
proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em
qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento
de associado ou membro da entidade;
i)
previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que
lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas
atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra
organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou
ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na
proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II -
haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da
área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro da
Administração Federal e Reforma do Estado.
Seção
II
Do Conselho de Administração
Art. 3º
O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o
respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de
qualificação, os seguintes critérios básicos:
I -
ser composto por:
a)
vinte a quarenta por cento de membros natos representantes do Poder Público,
definidos pelo estatuto da entidade;
b)
vinte a trinta por cento de membros natos representantes de entidades da
sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c) até
dez por cento, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os
membros ou os associados;
d) dez
a trinta por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho,
dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade
moral;
e) até
dez por cento de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo
estatuto;
II -
os membros eleitos ou indicados para compor o conselho devem ter mandato de
quatro anos, admitida uma recondução;
III -
os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e
"b" do inciso I devem corresponder a mais de cinqüenta por cento do
conselho;
IV - o
primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois
anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;
V - o
dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem
direito a voto;
VI - o
conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e,
extraordinariamente, a qualquer tempo;
VII -
os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta
condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por
reunião da qual participem;
VIII -
os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade
devem renunciar ao assumirem funções executivas.
Art. 4º
Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser
atribuições privativas do conselho de administração, dentre outras:
I -
fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;
II -
aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;
III -
aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;
IV -
designar e dispensar os membros da diretoria;
V -
fixar a remuneração dos membros da diretoria;
VI -
aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por
maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;
VII -
aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a
estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;
VIII -
aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento
próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras,
serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos
empregados da entidade;
IX -
aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os
relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;
X -
fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os
demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o
auxílio de auditoria externa.
Seção
III
Do Contrato de Gestão
Art. 5º
Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado
entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
vistas a formação de parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
Art. 6º
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, discriminará as atribuições,
responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
Parágrafo
único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de
administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da
área correspondente à atividade fomentada.
Art. 7º
Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também,
os seguintes preceitos:
I -
especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a
estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a
serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a
estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das
organizações sociais no exercício de suas funções.
Parágrafo
único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da
entidade devem definir as demais cláusulas do contrato de gestão de que sejam
signatários.
Seção
IV
Da Execução e Fiscalização
do Contrato de Gestão
Art. 8º
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será
fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação
correspondente à atividade fomentada.
§ 1o
A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público
supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer
momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à
execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas
correspondente ao exercício financeiro.
§ 2o
Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser
analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade
supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória
capacidade e adequada qualificação.
§ 3o
A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre
a avaliação procedida.
Art. 9º
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência
ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Art.
10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados
de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela
fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou
à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação
da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus
dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º
O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.
§ 2º
Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
§ 3º
Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor
dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das
atividades sociais da entidade.
Seção
V
Do Fomento às Atividades Sociais
Art.
11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como
entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos
legais.
Art.
12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e
bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 1°
São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as
respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso
previsto no contrato de gestão.
§ 2o
Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do
contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor
cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização
social.
§ 3o
Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais,
dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do
contrato de gestão.
Art.
13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por
outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o
patrimônio da União.
Parágrafo
único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem
e expressa autorização do Poder Público.
Art.
14. Fica facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as
organizações sociais, com ônus para a origem.
§ 1º
Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor
cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização
social.
§ 2o
Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização
social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão,
ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária
de direção e assessoria.
§ 3º O
servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer juz no órgão de
origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na
organização social.
Art.
15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º,
para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a
legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica
de âmbito federal.
Seção
VI
Da Desqualificação
Art.
16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como
organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas
no contrato de gestão.
§ 1o
A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito
de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e
solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2o
A desqualificação importará a reversão dos bens permitidos e dos valores
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.
Capítulo
II
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art.
17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias,
contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os
procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para
compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.
Art.
18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no
âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao
atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único da Saúde, expressos
no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19
de setembro de 1990.
Art.
19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa
poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de
direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o
patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de
anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos.
Art.
20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de
Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a
qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de
atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem
nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais,
qualificadas na forma desta Lei, observada as seguintes diretrizes:
I -
ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II -
ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III -
controle social das ações de forma transparente.
Art.
21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da
estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da
República.
§ 1o
Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado
supervisionar o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz
Síncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico – CNPq, cabendo-lhe realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto.
§ 2o
No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto, até a assinatura
do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a
supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.
§ 3o
É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos
termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no anexo I,
bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades
extintas por este artigo.
§ 4o
Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou
passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo
representada pela Advocacia-Geral da União.
Art.
22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais
de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos.
I - os
servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades
extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do
respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas
entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades
supervisoras, a seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para
este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;
II - a
desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus
bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos
contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao
prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da
legislação aplicável em cada caso;
III -
os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às
unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a
manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do
contrato de gestão;
IV -
quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada,
mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou
entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades
sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro
para a organização social;
V -
encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em
comissão serão considerados extintos;
VI - a
organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas
poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação
"OS".
§ 1o
A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas
efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6º
e 7º.
§ 2o
Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela
dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os
cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas.
Art.
23. É o Poder Executivo autorizado a ceder os bens e os servidores da Fundação
Roquette Pinto no Estado do Maranhão ao Governo daquele Estado.
Art.
24. São convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº
1.648-6, de 24 de março de 1998.
Art.
25. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,
15 de maio de 1998; 177º da Independência e 110º da República.
FERNANDO
HENRIQUE CARDOSO
Pedro Malan
Paulo Paiva
José Israel Vargas
Luiz Carlos Bresser Pereira
Clovis de Barros Carvalho
( I )
(Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998)
|
ÓRGÃO
E ENTIDADE EXTINTOS |
ENTIDADE
AUTORIZADA A SER QUALIFICADA |
REGISTRO
CARTORIAL |
|
Laboratório Nacional de Luz Síncrotron |
Associação Brasileira de Tecnologia de Luz
Síncrotron -ABTLuS |
Primeiro Ofício de Registro de Títulos e Documentos
da Cidade de Campinas - SP, n |
|
Fundação Roquette Pinto |
Associação de Comunicação Educativa Roquette
Pinto - ACERP |
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, Av. Pres. Roosevelt,
126, Rio de Janeiro - RJ, apontado sob o n |
(II)
(Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998)
|
ÓRGÃO
E ENTIDADE EXTINTOS |
QUADRO
EM EXTINÇÃO |
|
Laboratório Nacional de Luz Síncrotron |
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico – CNPq |
|
Fundação Roquette Pinto |
Ministério da Administração Federal e Reforma do
Estado |
RESUMO DO ARTIGO
O modelo brasileiro das
organizações sociais representa uma das respostas possíveis à crise do aparelho
do Estado no âmbito da prestação dos serviços sociais. Essas entidades são
percebidas como uma forma de parceria do Estado com as instituições privadas de
fins públicos (perspectiva ex parte principe) ou, sob outro ângulo, uma
forma de participação popular na gestão administrativa (perspectiva ex
parte populi). No texto são tematizadas as diferenças e semelhanças entre o
marco legal das organizações sociais e das entidades de utilidade pública no
Brasil, as notas distintivas entre a disciplina dos serviços privados de
interesse público e dos serviços públicos, bem como o que distingue
juridicamente o modelo das organizações sociais de processos de privatização e
terceirização. Em todos esses temas os juristas aparecem como protagonistas na
determinação dos limites do modelo das organizações sociais, evidenciando que
processos de reforma normativa exigem, para serem eficazes, uma concomitante
reforma na mentalidade dos agentes públicos
NOTAS DO TEXTO
(01) Texto apresentado no II Congresso Interamericano
sobre a Reforma do Estado e da Administração Pública promovido pelo
CLAD--Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, realizado na
Ilha de Margarita, Venezuela, em outubro de 1997. Um esboço preliminar do texto
foi preparado para uma reunião de trabalho com a Assessoria Jurídica da Casa
Civil da Presidência a República em 1.2.1996. Agradeço ao Prof. CAIO TÁCITO as
sugestões e os comentários enviados ao autor sobre o texto original deste
trabalho. Texto e anexo atualizado em 3.11.97 em razão da edição da Medida
Provisória n. 1591, de 9 de outubro, publicada no Diário Oficial da União de
10.10.1997, e, posteriormente, atualizado face a edição da Lei nº
9.637, de 15 de maio de 1998.
(02) Professor de Direito da Universidade Federal da
Bahia. Professor e Coordenador do Curso de Especialização em Direito Público da
UNIFACS. Membro do Ministério Público do Estado da Bahia, do Instituto
Brasileiro de Direito Administrativo e do Instituto de Advogados do Estado da
Bahia. Conselheiro Técnico da Sociedade Brasileira de Direito Público.
Ex-Assessor Especial do Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado
para a Reforma Constitucional (1995-1998). E-mail: paulomodesto@yahoo.com
(03) A edição da Medida Provisória n. 1591, de 9 de
outubro de 1997, bem como sua conversão na Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998,
não prejudicou rigorosamente a afirmação, razão pela qual ela é mantida. A
medida provisória e, depois, a lei resultante de sua conversão não fornece uma
definição sintética, facilmente identificável, do conceito de organizações
sociais. Em verdade, como é próprio dos textos normativos, os textos citados
enunciam apenas elementos ou fragmentos da definição de
organizações sociais de modo disperso (conf., em especial, arts. 1º, 2º,5º, 6º
, 8º e 11 nos dois textos).
(04) Trecho alterado após a publicação da Lei n. 9.637,
de 15 de maio de 1998.
(05)Trecho alterado após a publicação da Lei n. 9.637,
de 15 de maio de 1998.
TRABALHO PUBLICADO ORIGINALMENTE NAS SEGUINTES
REVISTAS ESPECIALIZADAS
REVISTA
DO SERVIÇO PÚBLICO, vol. 48, n. 2, p 27 a 58, maio/agosto, 1997. Distrito
Federal, ENAP-Escola Nacional de Administração Pública.
REVISTA
DE DIREITO ADMINISTRATIVO (RDA), n. 210, out.dez., 1997. Rio de Janeiro,
Fundação Getúlio Vargas/Renovar.
BDA -
BOLETIM DE DIREITO ADMINISTRATIVO, ano xiv, nº 4, pp. 231-244, abril, 1998. São
Paulo - São Paulo, Ed. NDJ LTDA.
BDM -
BOLETIM DE DIREITO MUNICIPAL, vol. 14, nº 4, p. 231-244, abril, 1998. São Paulo
- São Paulo, Ed. NDJ LTDA.
REVISTA
DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA, vol. 34, n. 136, pp. 315-331, out/dez, 1997- Senado
Federal, Brasília-Distrito Federal.
REVISTA
TRIMESTRAL DE DIREITO PÚBLICO (RTDP), n. 16. São Paulo, Ed. Malheiros, 1996
(data formal da revista).
"PAPERS
DA REFORMA", seleção de textos do Ministério da Administração Federal e
Reforma do Estado, publicada na internet, url:www.mare.gov.br/Publicacoes/Papers/os_marco
CAPÍTULO DO LIVRO
MEREGE,
Luiz Carlos (coord) e BARBOSA, Maria Nazará Lins (org.). Terceiro Setor: reflexão
sobre o marco legal. Rio de Janeiro, Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1998.
ISBN - 85-225-0262-5
CONFRONTAR COM
"Reforma do Marco Legal do
Terceiro Setor no Brasil", Texto escrito para publicação
em coletânea organizada pela UNESCO - Organização das Nações Unidas para a
Educação, a Ciência e a Cultura, dentro do projeto Revisão da Estrutura
Jurídica e Normativa do Terceiro Setor, cuja coordenação é chefiada no Brasil
pelo Prof. Joaquim Falcão. Publicado, com autorização do coordenador do
projeto, na REVISTADE DIREITO ADMINISTRATIVO (RDA), n. 214, p. 55-68, out.dez.,
1998. Rio de Janeiro, Ed. Renovar